2018年1月8日上午，吉林省辽源中院开庭审理该院民三庭原庭长王成忠涉嫌“民事枉法裁判罪”一案，该案通过新浪网面向全国进行庭审直播。庭审现场，王成忠及其辩护人提出申请案件管辖异议，并要求全体合议庭成员回避。审判长认为申请理由不符合回避规定，当庭驳回其请求。在40多分钟的庭审中，双方围绕“合议庭是否应当回避”展开激烈交锋。

据报道，这起庭审直播系王成忠去年审理的一起民事案件被再审引起的。检察机关以王成忠涉嫌“民事枉法裁判罪”提起公诉，年初经吉林省辽源市西安区法院作出判决，认定王成忠犯罪成立，判处有期徒刑三年。一审判决后，王成忠不服提起上诉，而二审法院恰恰就是他曾经供职的辽源市中级人民法院。

一名曾经的法官，在“老东家”被二审，审判他的是曾经的同事。面对这样的情况，辩护人提出的申请合议庭回避是否合理呢？审判长驳回其请求是否又于法有据呢？

这个案件目前遇到的问题其实不是审判人员的回避问题而是法院的管辖问题。而管辖问题的症结也不在二审法院而在一审法院。本来就不应由辽源市中级人民法院管辖范围的基层法院受理此案,而应指定到其他地区进行管辖。相比于民事和行政诉讼，我国刑事管辖权异议制度严重缺失，确定是否具有管辖权完全由国家司法机关决定，当事人即提出管辖异议却没有任何救济途径，导致司法实践中当事人和辩护人只能通过现有的回避制度以实现管辖异议的目的，于是实践中出现了“整体回避”或“集体回避”的乱象。目前，关于回避制度，我国刑事诉讼法的相关规定如下：

一、审判人员回避的审查和决定

院长之外的审判人员的自行回避，或者当事人及其法定代理人申请院长以外的审判人员回避的，是否准许应由本院院长来决定。关于院长如何决定的问题，需把握以下几点：

1.提交院长决定的回避申请所依据的应当是与《刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条（中华人民共和国刑事诉讼法（2018修正）已将第二十八条、第二十九条更改为第二十九条、第三十条）规定情形相关的理由，否则，依据《刑事诉讼法解释》第三十条第二款的规定，可以“由法庭当庭驳回”，且这种情况的驳回“不得申请复议”。因此，在提交院长决定前，合议庭应对回避申请进行初步审查，看是否与法定理由相关，如果并无关系，则无需提交院长决定。如果确实涉及法律规定的理由，至于理由是否成立，以及是否会影响案件公正审理等问题，则应提交院长考虑并作出是否同意的决定。

2.由院长决定必须是由院长本人决定，院长因故未在位履行职务的，可以由主持工作的副院长决定。在院长在位履行职务的情况下，不得随意指定副院长来决定。

3.院长决定并不等于一定要院长到场当面答复。院长的决定可以口头或者书面形式作出。书面作出的，应当人卷；口头作出的，承办人员应当记录在卷。决定作出后，可以由合议庭人员或者独任审判员代表人民法院以口头或书面形式告知申请人。依照《刑事诉讼法解释》第三十条第二款的规定，当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。

（摘自《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，江必新主编，人民法院出版社，2015年出版，第62-63页）

二、申请回避的告知时间

就告知时间而言，在合议庭成员或者独任审判员已经确定之后，就应尽快告知。具体来说，这种告知，包括但不限于开庭时的告知。《刑事诉讼法》第一百八十五条（《中华人民共和国刑事诉讼法（2018修正）》已将第一百八十五条更改为第一百九十条）规定：“开庭的时候，审判长查明当事人是否到庭，宣布案由；宣布合议庭组成人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人和翻译人员的名单；告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避……”这是指开庭审理时必须当庭告知，但并不等于一定要等到开庭审理时才能告知。《刑事诉讼法》第一百八十二条第二款（《中华人民共和国刑事诉讼法（2018修正）》已将第一百八十二条更改为第一百八十七条）规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避……等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”告知的方式除了口头告知之外，还可以书面告知。

（摘自《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，江必新主编，人民法院出版社，2015年出版，第60页）

三、 回避的理由应该符合法律的规定

由于我国《刑事诉讼法》没有规定无因回避，无论是申请回避、指令回避还是作出回避决定，均应以法定理由为依据。回避的理由是指法律规定的申请或者决定回避时应当具备的事实根据。回避来自诉讼公正的司法理念和提高诉讼效率的价值追求，旨在避免参与案件处理的有关人员与案件或当事人有某种利害关系或其他特殊关系而影响案件公正的处理。为了使这一理念和价值追求得以具体化，并在司法实践中具有可操作性，各国刑事诉讼法一般都将回避的事实根据细化为具体的情形，明确其法定理由，以便申请或者决定回避时有章可循。

根据《刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条（中华人民共和国刑事诉讼法（2018修正）已将第二十八条、第二十九条更改为第二十九条、第三十条）以及其他相关规定，侦查人员、检察人员、审判人员等具有下列情形之一的，应当回避:

（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的

（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系

（三）担任过本案证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的

（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的

除了上面列举的关系外，审判人员、检察人员或侦查人员如果与当事人是同学、同事、师生等关系可能影响案件公正处理的也应当回避。
（五）接受当事人及其委托的人的请客送礼或者违反规定会见当事人及其委托的人的

（摘自《中国刑事诉讼法教程（第二版）》，王敏远编，中国政法大学出版社，2012年出版，第102-103页）

在刑事管辖权异议制度尚未构建的情况下，应完善目前的回避制度，尤其是对刑事诉讼法第二十八条第四款“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件”规定的解释，将可能影响公正处理案件的情形纳入到回避的范围内。程序正义是保证实体公正的首要前提，转变“重实体、轻程序”的传统观念和做法，深化对程序公正独立价值的认识，将是大势所趋，因为没有程序的正义，就无法保障实体的公正。对于刑辩律师而言，应当积极争取法律赋予辩护人的权利，在重视实体辩护的同时，也应当重视程序性辩护，不能因为司法机关轻程序而放弃程序性辩护这一进攻型的辩护形态，以保障当事人获得实体和程序上两方面的公正审判。对于程序性辩护，如果运用得当，能够如德肖微茨所说的成为“最好的辩护”。